İslâm
hukukunun kaynaklarından. İslâm hukukunun kaynakları iki kısımda mütâlâa
edilir. Kitâb (Kur’ân-ı kerîm), Sünnet (Hadîs-i şerifler), icmâ (Bir asırda bulunun
âlimlerin bir mes’ele üzerinde ittifakı) ve kıyas, birinci derecede (aslî)
kaynakları teşkîl eder. Bu dört ana kaynaktan başka, ikinci derecede (talî)
kaynaklar da vardır ki, istihsân, mesâlih-i mürsele, istishâb, örf ve âdetler
bunlardandır.
Örf; lügatta, tanıma, bilme, îtirâf ve
insanlar arasında tanınan, güzel görülen, red ve inkâr olunmayan mânâlarına
gelir. Bu mânâ ile örfe, ma’rûf da denmiştir. Âdet ise, îtiyâd yâni alışkanlık
demek olup, teamül de denir. Örf, işle ve sözle, âdet ise işle ilgilidir. Örf
ve âdet arasında lügat itibariyle fark bulunmamakla beraber, fıkıh âlimleri her
ikisi için müşterek bir ıstılahı tarif yapmışlardır. Buna göre örf ve âdet;
tekrar tekrar yapılmakla insanların tabiatlarında yerleşmiş ve akl-ı selim
(doğruyu eğriden ayırabilen, yanlış düşüncelerden kurtulmuş olan akıl)
sahiblerinin kabul ettiği şeydir. Hülâsa örf ve âdet, dînin ve aklın güzel
gördüğü şeydir.
İslâmiyet’ten
önce bütün milletlerin bu arada Arabların hakûkî münâsebetlerinin çoğu örf ve
âdete göre düzenleniyordu. İslâm dîni bunların zararlılarını kaldırmış,
faydalılarına dokunmamış, bâzılarını da ıslâh ederek, cemiyet hayâtında
kalmalarına müsâde etmiştir. Meselâ; içki, ribâ, avret mahallini açmak,
necasetten sakınmamak, Kâbe-i muazzamayı çıplak tavaf etmek gibi câhiliyye
âdetlerini yasaklamıştır. Nikâh, talâk ve benzeri gibi muameleleri, bâzı
değişikliklerle dînî işlerden saymıştır. Zamanın nukûd denilen külçe veya
meskük yâni basılmış altın ve gümüş paraları, dokunulmayan, aynen bırakılan
âdetlerdendir. Resûlullah sallallahü aleyhi ve sellem, o zaman halkın
kullandığı bu paraların değiştirilmesini, zaman içerisinde şartlara ve ihtiyâca
göre müslümanların isteğine bırakmıştı. O sırada tedavüldeki gümüş paralara dirhem;
altın paralara dînâr
deniliyordu. Bunlar, farklı ağırlıklara sahipti. Bu durum, hazret-i Ömer’in
hilâfetine kadar devam etti. Hazret-i Ömer’in halîfeliğinin son zamanlarında
görülen lüzum üzerine muhtelif vezindeki dirhemler, vezn-i seb’a yâni, yedi vezin
denilen mâlî bir esâsa göre birleştirilip, yeni bir örf meydana geldi. Halîfe
Abdülmelik zamanında dirhemler örfe göre kesildi (Bkz. Akçe).
İşte
İslâmiyet geldiğinde, halkın piyasada alış-veriş için kullandığı bu paralar ile
buna benzer örf ve âdetlerini muteber ve geçerli saydı. Onun için İslâm
hukukunda, hakkında nass yâni âyet-i kerîme ve hadîs-i şerif bulunmayan, ancak;
dîne, akla ve umûmun maslahat ve faydasına ters düşmeyen örf ve âdetler,
mes’elelerin hükmünü beyân hususunda bir delîl kabul edildi. Hattâ hâkimin
vasıflarından biri de, örf ve âdetlere vâkıf olup bilmesi idi. Çünkü, bir çok
hüküm, örf ve âdetlere dayanır. Hâkim, örf ve âdetleri bilmediği takdirde,
hükmünde isabet edemez. Meccelle’nin 37. maddesinde; “İnsanların
kullanması, âdetleri, bir hüccettir. Buna uymak vâcib olur” denilmektedir.
Örf
ve âdetlerin dînî ve fer’î delillerden olduğu, âyet-i kerîme ve hadîs-i şerif
ile sabittir. A’râf sûresi 199. âyet-i kerîmede meâlen; “Affa sarıl, örf ile emret.
Câhillerden yüz çevir”
buyrulmaktadır. Bu
âyet-i kerîmede örfün kıymet ve ehemmiyeti açıkça bildirilmiştir. Ebû Bekr
el-Cessâs er-Râzî (r. aleyh), Ahkâm-ül-Kur’ân isimli kitabında; “Bu âyet-i
kerîme, örf ve âdetin hüccet olduğunda kuvvetli bir delildir” demektedir.
Hadîs-i
serîfden deliline gelince; Resûlullah efendimiz; “Müslümanların güzel gördükleri şey, Allah indinde de güzeldir” buyurmuştur. Mecelle’de zikredilen; “Adet muhakkemdir, yâni hakem kılınır”
kaidesinin aslı da bu hadîs-i şeriftir, örf ve âdetin, Selef-i sâlihîn devrinde
delîl olduğunu gösteren pek çok misâi olup, bu hususta Sahîh-i Buhârî’de, meşhur Kâdı Şüreyh’in şu hükmü nakledilmektedir:
“İplik büküp satan esnaf, bir mes’ele için Kâdı Şüreyh’e müracaat etmişler ve
muhakeme esnasında, san’atlarına dâir âdetlerinden bahsetmişlerdi. Bunun
üzerine Kâdı Şüreyh; “Sünnetüküm beyneküm =Aranızda câri olan âdetiniz
muteberdir” diye hükmetmiştir.” Bunun gibi, Selef-i sâlihîn devrinde örf ve
âdet delîl olarak kullanılmak suretiyle pek çok hüküm verilmiştir.
Sahabe (r. anhüm) devrinden itibaren,
müctehid âlimler pek çok hâdisenin hükmünü örf ve âdete göre bildirmişlerdir.
İslâm fetihleri genişledikçe, Tabiîn ve Tebe-i Tabiîn devirlerinde örf ve
âdetin amelî yâni tatbikattaki kıymeti daha da arttı. Abbâsîlerin en parlak
dönemine rastlayan bu devirlerde, müslümanların hâkimiyeti, Hind okyanusu’ndan
Atlas okyanusu’na kadar uzanıyordu. Bu geniş memleketlerde umûmî veya husûsî
bir takım âdetlere tesadüf ediliyordu. Bunlardan bâzıları, nassın (âyet-i
kerîme ve hadîs-i şeriflerin) hükmüne dâhil olduğu gibi, nassın açıkça hükmünü
tâyin etmediği âdetler de görülüyordu. İçlerinde nassın açık mânâsına muhalif
olanlar da vardı. Bütün bunların hukukî durumlarını ortaya koymak, müctehid
âlimler için ictihâd zemini oldu. Başta dört mezhebin imâmları olmak üzere
müctehidler, insanların örf ve âdetlerini fer’î bir delîl olarak kabul ettiler.
Fakîher yâni İslâm hukuk âlimleri bu
devirlerde örf ve âdete dayanan hukukî hâdiseleri tedkîk ve tasnif etmişler,
her sınıf hâdiseyi birer asla bağlayıp, bir takım kaideler ortaya koymuşlardı.
Örf ve âdet üç kısma ayrılmıştır:
1- Örf-i âmm (Umûmî, herkese âid örf): Kim
tarafından ortaya konduğu bilinmeyen, belirli bir cemiyetin müşterek örfüdür.
Örf ve âdetin umûmî olması için; Eshâb-ı kiram (r. anhüm) zamanından kalması,
bir de müctehidler tarafından kullanılması ve devamlı olması lâzımdır. Fıkıh
âlimleri, bunu kabul etmişler, nass bulunmadığında bu örfün icmâ’ derecesinde
olduğunu bildirmişlerdir. Örf-i âmm ile hükm-i âmm (umûmî hüküm) sabit olur.
Şöyle ki, bir kimse; “Falanın evine ayağımı basmam” diye yemîn etse, ayak
basmamanın bir lügat, bir de Örf-i âmm mânâsı vardır. Lügat mânâsı, çıplak
ayağı koymamaktır, örf-i âmm mânâsı ise eve girmemektir. Bu sözün lügat mânâsı
terk edilmiş olup, Örf-i âmm mânâsında kullanılmıştır. Bu sebeble böyle yemîn
eden birisi bahsettiği yere ister hayvan üzerinde, ister yürüyerek girmiş
olsun, hânis yâni yemînini bozmuş olur. Fakat eve girmeden kendisi dışarıda
iken, sâdece ayağını içeri bassa yemînini bozmuş olmaz.
2- Örf-i hâs: Mu’ayyen bir beldenin veya cemâatin
aralarında tekrar ile yapageldikleri şeydir. Meselâ, bir çeşit menkûlün vakfı,
bir memlekette örf veâdet olup, başka bir beldede de örf olmasa, o menkûlün
vakfedilmesi, sâdece örf ve âdet olan beldede sahîh olup diğerinde olmaz.
Çünkü, örf-i hâs ile hükm-i hâs sabit olur.
Örf-i
âmm’ın delîlliği kabul edilmesine karşılık, örf-i hâsda ihtilâf vardır. Eşbâh
sahibi İbn-i Nüceym (r. aleyh), örf-i hâssı muteber saymış, Mecelle
de bunu kabul etmiştir. Nitekim örf-i hâssa göre hükümler verilmiştir.
3- Örf-i şer’î; Bir lâfzın
lügat mânâsından alınıp, şer’î (dînî) mânâda kullanılmasıdır. Bu yüzden meselâ,
namaz ve hac lafızlarının şer’î mânâlarından dolayı lügat mânâları terk
edilmiştir. Namaz, yâni salât; Arabîde duâ mânâsına iken dinde bildiğimiz
ibâdet için kullanılıp, lügat mânâsı bırakılmıştır. Yine hac; kast etmek,
yönelmek mânâsına iken, bildiğimiz ibâdet için Mekke-i mükerremeye gitmek
mânâsına naklolunmuştur.
Örf ve âdet,
başka yönden de ikiye ayrılmaktadır:
1- Örf-i amelî: Bir yerde
bir işin halk arasında âdet hâline gelmesidir. Bir beldede buğday ekmeği ve
koyun etinin yenmesinin âdet hâline gelmesi böyledir. Buna göre, birisi
diğerine; “Bana ekmek veya et al dese, bu işi üzerine alan ancak buğday ekmeği
veya koyun eti alabilir. Çavdar ekmeği ile deve eti alamaz. Alırsa, hâkimin
hükmü ile bunları almasını emreden kimseye kabul ettiremez.
2- Örf-i kavlî:
Bir cemâatin, bir lafzı lügat mânâsından başka bir mânâda kullanmalarıdır. O
cemâatten o lafzı işiten yalnız o mânâyı anlar. Bir kimse diğerine şu kadar
altına, şu eşyayı al dese, piyasada alış-verişte hangi çeşit altının
kullanılması âdet ise, o altınla satın alır. Başka cins altınla alırsa, aldığı
o eşya kendisine kalır. Kendisine emreden kimseye veremez.
Meşru olan örf ve âdetin delîl olabilmesi
için iki şartın bulunması lâzımdır:
1- Âdetin gâlib olması, yâni devamlı veya
ekseriyetle işlerin ona göre görülmesi: Bir beldede alış-verişte Reşâd altın
kullanmak âdet olsa, bir mal, altının cinsi söylenmeden satın alınınca, Reşâd
altınına göre hesaplanır. Başka cins altına meselâ Hamîd altınına göre hesap
görülemez, örf ve âdetin delaletiyle, alış-veriş sırasında Reşâd altını açıkça
söylenmiş ve şart kılınmış gibi olur.
2-
Sonradan ortaya çıkan bir örf ve âdet olmaması: Örf ve âdet, üzerine
hamlolunacak hâdisenin meydana geldiği sırada mevcûd olması lâzımdır. Onun için
mevcûd olmayan ve daha sonra çıkan bir örfe göre bir mes’ele hakkında hüküm
verilemez.
Zaman
değiştikçe; insanların ihtiyaçları, hâlleri, örfleri ve hareket tarzları da
değişir. Onun için örfe bağlı hükümler de değişir. Meselâ, önce gelen
Hanefî âlimlerine göre; bir evi satın almak için, önceden bir odasını görmek
kâfi olup, evi satın aldıktan sonra diğer odaları görünce muhayyerlik hakkı
kalkar. Sonradan gelen âlimlere göre; satın almadan önce her bir odasını
görmedikçe hıyâr-ı rü’yet (diğer odaları görme muhayyerliği) bakî kalır, önce
gelen âlimlerle, sonraki âlimler arasındaki ihtilâf, delil ve hüccete bağlı bir
ihtilâf olmayıp, inşâat hakkında örf ve âdet farklılığından doğan bir
İhtilâftır. Önceki âlimler zamanında evlerin her odası aynı tarzda
yapıldığından, satın almadan önce, bir odayı görmek, diğerlerini de görmek
yerine geçmekteydi. Sonradan evlerin odalarını değişik yapmak âdet hâline
gelince, odalardan birini görmek, diğer odaları görmek yerine geçmediğinden,
her odayı ayrı ayrı görmek lüzumu hâsıl oldu.
Mekanların değişmesiyle hükümlerin
değişmesine gelince: Bir kimse Ramâzan-ı şerîfde mescide bir mum gönderip,
yakıldıktan sonra, üçte biri yanmazsa, o kimsenin açık izni olmadan imâm ve
müezzin, kalan kısmı alamaz. Ancak o beldede, açıkça izin almadan mumu almak
örf hâline gelmişse, o zaman alınabilir. Mumun alınması örf ve âdet olan yerde
helâl olur. Alınması örf ve âdet olmayan yerlerde ise haramdır. Çünkü, örf-i
hâs ile hükm-i âmm sabit olmayacağından, mumu gönderenin açık izni olmadan
kalan mumun hademe tarafından alınması bir beldede örf olmakla alınabilir, örf
olmayan diğer beldede ise alınamaz.
Görüldüğü gibi asırların değişmesiyle, örf
ve âdete dayanan fıkhı mes’eleler de değişmektedir. Nass (âyet-i kerîme ve
hadîs-i şerîf) ile sabit olan umûmî hükümlerde ise böyle bir değişiklik söz
konusu değildir.
İslâmiyet; ferd, cemiyet, devlet ve
bunların birbirleri ile olan münâsebetlerine dâir, değişmez kavramlar
(ıstılahlar) ile temel hükümler
bildirmiştir. Bu değişmez hükümlerin, hâdiselere, vak’alara tatbikini
sınırlamamış, örf ve âdetlere göre kullanılmasını emretmiştir. Bu itibârla
zuhur eden bir çok hâdisenin hükmünü tesbitte, meşru örf ve âdetler esas
alınmıştır. Fıkıh kitapları bunun misâlleri ile doludur. İslâm âlimleri,
dünyânın her yerinde ortaya çıkan mes’eleleri fıkıh kitaplarında bildirilenlere
benzeterek hükümlerini beyân etmişler, asırlardan beri, karşılaştıkları hâdiselerin
hükmünü ortaya koymakta çaresiz kalıp sıkıntıya düşmemişlerdir.
Daha önceki İslâm devletlerinde olduğu
gibi, Osmanlı Devleti’nde de pâdişâhlar Osman Gâzi’den itibaren İslâm hukukunun
kendilerine verdiği yasama yetkisine dayanarak mülkî, askeri ve cezaî alanda
önemli kânunlar vazetmişlerdir. Şüphesiz pâdişâhlar şerîatin kendilerine
bahşettiği bu imkân ve yetkilerden hareket ederken, koymuş oldukları karar ve
kânunları müftîlerin ve şeyhülislâmların tasdikinden de geçirmekte idiler.
Osman Gâzi’den itibaren her pâdişâh döneminde ortaya konan kânun ve kararlar,
Fâtih Sultan Mehmed’in hazırlattığı kanunnâmede bir araya getirilmiştir. Daha
sonra Yavuz Sultan Selim ve Kânûnî Sultan Süleymân’ın hazırlattığı kanunnâmesi
300 maddeyi ihtiva etmekteydi (Bkz. Kanunnâme).
Meşrû
örf ve âdetler İslâm hukukunun kaynaklarından olduğu için ve bu kânunlar İslâmî
esâslara göre çıkarıldıklarından yine İslâm hukukunun şümûlüne girmekte, onun
içerisinde mütâlâa edilmektedir. Buna göre, Goldzier gibi bâzı müsteşrikler ile
bâzı yerli yazarların, örfî hukuk adını verdikleri ve meşru örf ve âdetlere
göre hazırlanan kanunnâmelere bakarak, Osmanlılarda, İslâm hukuku ve örfî hukuk
şeklinde bir hukuk ikiliğinden bahsetmeleri; devletin yapısını, kânunların
tatbikatını, İslâm hukukunun esâsını bilmediklerinden ileri gelmektedir.
¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾
1) Neşr-ul-urf (İbn-i Âbidîn, Beyrut-Târihsiz)
2) Mecâmi-ul-hakâyık; sh. 14
3) Dürer-ül-hükkâm şerhu Mecellet-il-ahkâm;
cild-1, sh. 97
4) El-Mebsût; cild-13, sh. 14
5) Osmanlı
İmparatorluğu’nda Ziraî Ekonominin Hukukî ve Mâlî Esâsları (Barkan)
6) El-Eşbâh ven-nezâir
7) Rehber Ansiklopedisi; cild-14, sh. 24
8) İslâm Târihi Ansiklopedisi
9) Türk Hukuk Târihi; sh. 131