(Kefîl olmak) veyâ (Dâmin olmak), birisinden belli bir veyâ birkaç
kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının, kendisinin de ödiyeceğine söz
vermesi demekdir. Ödenecek şey, ayn ve deyn olduğu gibi, insanın teslîm
edilmesi de olur. Alacaklının ma’lûm olması şartdır. (Filâna kim ne satarsa
kefîlim) demekle, kefâlet sahîh olmaz. Görülüyor ki, borc senedleri, bonolar
yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefâlet senedi
olamazlar. Son alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro [devr] edenlerden birşey
istiyemez. Rehn, vedî’a, âriyet ve kirâya verilen gibi emânet olan mallar ve
mebî’ telef olunca ödenmelerine kefîl olmak câiz değildir. Bu mallar mevcûd
iken verilmeleri için câizdir. Telef olurlarsa, bedellerini ödemez. İcârede
kirâcıya ve havâlede havâleyi kabûl edene de kefîl olmak câizdir. Semene ve
mehr parasına kefîl olunur. Alacaklı isterse borcludan, isterse kefîlden
hakkını alabilir. Müslimânın zimmîye kefîl olması câizdir. Filân kimsenin filân
şahsa olan şu kadar borcuna kefîlim demekle şartsız kefîl olunduğu gibi, filân
adamdaki alacağını o vermezse ben veririm diyerek şartlı kefîl olmak da câizdir. Üç mezhebde ve imâm-ı Ebû
Yûsüfe göre, yalnız kefîlin söylemesi ile, kefâlet sahîh olur. Borclunun
ve alacaklının kabûl etmeleri şart değildir. Fekat alacaklı, haber aldığı
zemân, kefîli red edebilir. Borclunun kabûl etmediği kefîl, ödediğini borcludan
istiyemez ve ödemediği için habs olunursa borcluyu habs etdiremez. (Tarafeyn)e göre, ya’nî İmâm-ı a’zam ile imâm-ı
Muhammede göre, kefâletin sahîh olması için, kefîlin teklîf etmesi ve
alacaklının veyâ vekîlinin, bunun yanında kabûl etmesi lâzımdır. Zarûret
hâlinde imâm-ı Ebû Yûsüfe uyulur. Kefîle kefîl olmak da sahîhdir. Alacaklı,
borcu üçünden de istiyebilir. Bir borcluya birkaç kişinin müstekılen veyâ
müştereken kefîl olmaları da câizdir. İkrâh ile, ya’nî zorla kefîl yapılan,
kefîl olmaz. Kefîl olunan malın cins ve mikdârının belli olması şart değildir.
Rüşvet, kumar, leş ve hür adam semeni gibi ödemesi lâzım olmıyan borclara
kefâlet sahîh değildir. Evin yıkılır ise ben kefîlim, yâhud, müsâfirine,
hayvânın telef olursa ben kefîlim demekle kefîl olmaz. Asîlin, ya’nî borclunun
ödememesi şart edilen kefâlet havâle olur. Borclunun emri ile kefîl olan,
alacaklı ile uyuşup da aynı malı noksân öderse, ödediğini borcludan ister.
Başka cins mal öderse, ödediğini değil, kefîl olduğunu borcludan ister.
(Fetâvâ-i imâdiyye) sâhibi “rahmetullahi
aleyh” diyor ki, (Kefîl olacağı malın ödeme şeklini kendi menfe’atine şarta
bağlarsa, kefâlet bu şarta bağlı değilse, kefâlet sahîh, şart bâtıl olur.
Kefâleti bu şarta bağlarsa, kefâlet de sahîh olmaz). Görülüyor ki, bana para
veyâ bir mal verirsen veyâ benimle ortak olursan, kefîl olurum, yoksa olmam diyerek,
kefîl olmak sahîh olmaz. Böylece, (Te’mînât
mektûbu) vermek için alınan ücret
câiz olmadığı gibi, kefâlet de sahîh olmaz. Dâr-ül-harbde kâfiri böyle kefîl
yapmak, zarûret hâlinde câiz olup, verilen para rüşvet olur. Kefîlin,
borcludan rehn istemesi câizdir. Borclu ödeme târîhinden önce ölürse, vârisleri
hemen veyâ kefîl ödeme târîhinde öder. Kefîl ölürse, vârisleri hemen öder.
Alacaklı ölürse, vârisleri ödeme târîhinde
alır. Alacaklı borclusunu afv ederse veyâ peşin alacağını te’hir ederse, kefîl
de afv edilmiş veyâ ödemesi te’hîr edilmiş olur. Borclunun afv edilmesi
şartı ile kefîl olmuş ise, havâle olacağından kefîl de afv edilmez. Kefîl afv
edilir veyâ peşin borcu te’hîr olunursa, borclu afv edilmiş olmaz ve te’hîr
edilmiş olmaz. Fekat kefîl, borcludan birşey istiyemez. Alacaklı borcu kefîle
hediyye veyâ sadaka etdim derse, kefîl bunu borcludan istiyebilir.
Her çeşid peşin borca, veresiye ödemek şartı ile kefîl
olunabilir. Bu hâlde, borclunun yalnız ödünc verme borcunu yine peşin ödemesi
lâzımdır. Kefîl, borcu birine havâle etse, alacaklı da bunu kabûl etse, kefîl
de, borclu da ödemekden kurtulurlar.
(Dürer-ül-hükkâm) sâhibi “rahmetullahi
teâlâ aleyh”, (Mecelle)nin binaltı
yüzondördüncü
[1614] maddesini açıklarken diyor ki, (Bir malın edâsına, ya’nî ödenmesine
kefîl olmak iki dürlüdür: Ayn olan mala kefîl olmak, Deyn olan mala kefîl
olmak. Gasb edilmiş olan mal, ayndır. Ya’nî, hakîkaten maldır. Buna kefîl
olunur. Ayn telef olursa, bedelini öder. Deyn ise, ele geçmeden önce hakîkaten
mal değildir. Çünki, mevcûd olmayıp, saklaması mümkin değildir. Ele geçdikden
sonra, mal olur. Kullanılması mümkin olur. Bunun için, borcluya hediyye
edilmesi sahîh olup, kabûl etmesi şart değildir. Hiç ayn malı bulunmıyan bir
kimsenin, başkalarından alacakları olsa, malı olmadığına yemîn etse, yemîninde
sâdık olup hânis olmaz).
Ukûbâtda kefâlet sahîh değildir. Birinin yerine, kefîli
i’dâm edilmez. Belli bir zemân için kefîl olmak câizdir. Şartsız kefîl,
kefâletden vaz geçemez. Kendinde emânet bırakmış olduğu maldan ödemek şartı
ile, emânet sâhibine kefîl olmak sahîhdir. Alacaklı, emânet olan maldan
fazlasını kefîlden istiyemez. Havâlede de böyledir.
Borclu, ödeme vakti gelmeden, başka memlekete gidecek
oldukda, alacaklı hâkime mürâce’at edip, borcludan kefîl veyâ rehn istiyebilir.
Vermezse, hâkim onu seferden men’ edebilir. Borclunun emri ile kefîl olan da,
borcluyu seferden men’ etdirebilir. Borclunun emri [Haberi] olmadan kefîl olan,
borcu ödeyince, bunu borcludan istiyemez. Banka (Temînât mektûbu) ile
alış-veriş etmek, Dâr-ül-islâmda câiz değildir.
HAVÂLE - Borclunun, alacaklıya,
borcumu falan kimseden al deyip, bu ikinci kimsenin, ya’nî alacaklının, bu
teklîfe, sözleşme yerinde râzı olmasına, (Havâle) etmek
denir. Borclu ve borcu ödemeği kabûl eden üçüncü şahs sözleşirken, alacaklı
hâzır bulunmazsa, haber alınca izn verse de, Tarafeyne göre, havâle sahîh
olmaz. Sözleşme yerinde bulunup râzı olması lâzımdır. Mikdârı ve cinsi bilinen
deyn havâle olunur. Aynı ve hakkı havâle etmek câiz değildir. Bir kimse, borclu
olmadığı birine, falan kimsedeki alacağımı sen al dese, havâle olmaz. Onu,
alacağını teslîm almak için, vekîl etmiş olur. Havâle eden birinci kimsenin
havâleyi alana borclu olması, ya’nî havâle olunanın, ya’nî havâleyi alan ikinci
kimsenin bundan alacağı olması lâzımdır. Havâleyi kabûl eden üçüncü kimse,
havâle veren birinci kimseye borclu olur veyâ olmıyabilir.
Havâle üç şeklde olabilir:
1 - Mutlak havâle, havâleyi veren birinci kimsenin,
havâleyi kabûl eden üçüncü kimseden alacağı veyâ onda vedî’ası olduğu bildirilmiyen
havâledir. Alacağı veyâ onda vedî’ası olup da bildirmedi ise, havâleyi alan da,
havâleyi veren de alacaklarını ondan isterler.
2 - Kabûl edendeki alacağı paradan ödenmek üzere
verilen havâledir.
3 - Kabûl edende emânet bulunan veyâ gasb etdiği maldan,
paradan ödenmek üzere verilen havâledir. Alacaklıya verilen banka çeki
böyledir.
İkinci ve üçüncü şekldeki havâlede, havâle kabûl edende,
havâle verenin alacağı olmadığı anlaşılırsa veyâ vedî’a helâk olursa, havâle
bâtıl olur. Sahîh olduğu zemân, havâleyi kabûl eden, borcu, yalnız havâleyi
alan ikinci şahsa ödemeğe mecbûr olup, havâleyi verene öderse, havâle alana
tazmîn etmesi lâzım gelir. Tazmînden sonra, havâle verenden bunu ister. Havâle
kabûl edilince, havâleyi veren, alacağını, havâleyi kabûl edenden artık
istiyemez. Buna hediyye etmesi de câiz olmaz.
Havâle, verenin, alanın ve kabûl edenin üçünün de sözleşmesi
ile olabileceği gibi, yalnız veren ile alanın veyâ veren ile kabûl edenin,
yâhud alan ile kabûl eden arasındaki sözleşme [anlaşma] ile de olur. Ancak,
veren ile kabûl edenin sözleşmesine, havâle alanın veyâ bunun vekîlinin,
sözleşme yerinde izn vermesi, havâle verenin veyâ kabûl edenin bulunmadığı
sözleşmenin sahîh olabilmesi için, bunların ayrıca havâleyi vermek veyâ almak
için râzı olmaları lâzımdır. Havâle veren
râzı
olmazsa, havâleyi kabûl eden ödeyince, ödediğini, havâle verenden istiyemez.
Ona olan borcuna da sayamaz. Bu üçüne zor ile yapdırılan havâle sahîh olmaz.
Bir alacaklının, borclusuna, sendeki alacağımı, falancaya ver demesi ile havâle
yapılmış olmaz. Borcunu almağa, falancayı vekîl etmiş olur.
Havâleyi veren ile alanın akllı olması, kabûl edenin ise,
hem âkıl, hem de bâlig olması lâzımdır. Fekat, bunların sözleşmesi ile yapılan
havâle ile borcun ödenebilmesi için, havâle veren ve alan çocukların
velîlerinin, sonradan izn vermeleri lâzımdır.
Rüşvet, kumar borcu ve hür insan, leş ve kan satışı
semenlerinin borcları, sahîh borc olmadıklarından, bunların havâle edilmesi
sahîh olmaz. Fâsid satış bedeli için de, havâle sahîh değildir.
Ödemekden ve ibrâ [afv]dan başka yol ile kurtuluş olmıyan
borclara (Deyn-i sahîh), ya’nî, sahîh
borc denir. Zekât borcu, deyn-i sahîh değildir. Çünki, borclu ölürse veyâ mal
elinden çıkınca zekât vermesi afv olur. Böyle sahîh olmıyan borclar havâle
edilemez. Rehn, âriyet, emânet, mudârebe, şirket ve kirâya verilmiş olan
mallar, sahîh borc olmadıklarından, havâle edilemez. Çünki bunlar, deyn
değildir, ayndır. Ayn olan mal, sahîh borc
olmadığı gibi, havâle de edilemez. Hak da havâle edilmez. Meselâ ordu kumandanının,
ganîmetden hakkı olan bir gâzîyi, başka birine havâle etmesi veyâ mâliyyenin
bir me’mûra veyâ emekliye vereceği ma’âşı, bankaya havâlesi sahîh olmaz. Çünki,
ganîmet ve ma’âş hakdır. Ele geçmeden önce mülk olmaz ve ordu kumandanı ve
mâliyye, bunlara borclu olmaz. Kumandan ve mâliyye, bankayı veyâ başkasını,
teslîme vekîl etmiş olur. Fekat, gâzînin veyâ emeklinin, bir alacaklısını,
kumandan veyâ mâliyye üzerine havâlesi câizdir. Çünki, burada hak değil, bir
kimseye olan borc havâle edilmekdedir. Satılan malın semeni, ya’nî bedeli, kirâ
bedeli ve ödünc verilen [mislî] eşyâ, sahîh deyn [borc] olduklarından, havâle
olunurlar.
Havâle olunan borcun cinsi ve mikdârı ma’lûm olması
lâzımdır. Meselâ, filânda olan alacağını, havâle olarak kabûl etdim dese,
havâle sahîh olmaz.
Havâle kabûl eden bir kimse, bu borcunu, bir dördüncü
kimseye ve hattâ, havâleyi yapmış olan birinci borcluya da havâle edebilir.
Ya’nî havâle ve kefâlet borcları da havâle olunabilir. Fekat bunu, havâleyi ve
kefâleti kabûl eden, ya’nî borclanan havâle edebilir. [Bir şahs, bir
alacaklısını, havâle yolu ile alacaklı olduğu kimseye havâle edemez. Ya’nî,
tekrâr yapılması câiz olan havâlelerde, alacak şahs hiç değişmemekdedir. Bu
şahsa ödiyecek olanlar değişmekdedirler.
Şimdi bir kimse, mal satmak veyâ kirâ, ödünc vermek
karşılığı alacaklı olunca, borclusu bir sened, ya’nî bono hâzırlayıp, bu
kimseye veriyor. Bu kimse, bu bonoyu, borclu olduğu başka birisine verirse,
buna olan borcunu, bonoyu hâzırlamış olana havâle etmiş oluyor. Bu havâle
fâsiddir. Bu bonoyu alan üçüncü şahs da, bunu bir alacaklısına verince, bunu
da, yine bonoyu hâzırlamış olana havâle etmiş oluyor. Bu ikinci havâle de câiz
değildir. Çünki bono elden ele dolaşdıkca, alacaklılar değişiyor. Ödiyecek olan
birinci şahs hiç değişmiyor. Havâlenin tekrâr havâlesinde ise, alacaklının
değişmemesi, ödiyecek şahsların değişmeleri lâzım olduğu için, bir tüccârın
bonosunun, havâle olarak elden ele dolaşmasının sahîh olmadığı
anlaşılmakdadır.]
Havâle yapıldığı zemân, havâleyi veren kimse ve bunun
kefîli, borcdan berî olur, kurtulurlar. Havâleyi alan, alacağını bundan
istiyemez. Hattâ, havâle veren ölürse, vârislerinden de istiyemez. Havâleyi
kabûl edenden istemesi lâzım olur.
Havâle alanın, alacağını, havâleyi verenden de istiyebilmesi
şart edilebilir. Bu zemân, havâleyi kabûl eden kefîl yapılmış olur. Çünki,
alacaklı, alacağını borcludan da, kefîlden de istiyebilir. Kabûl eden iki kimse
ise, borcu yarı yarıya öderler.
Havâle, iki sebeble bozulur, yok olur:
1 - (Tevâ) ile.
Ya’nî kabûl edendeki alacağın telef olması ile. (Telef)
[ya’nî yok olmak] da, iki dürlü olur. Kabûl eden, sözünden döner.
İnkâr eder ve yemîn eder. Havâleyi veren ve alan da, isbât edemez. Fekat,
ikisinden birisi, sened veyâ şâhid ile isbât ederse, tevâ olmaz. Havâle kabûl
eden, müflis olarak vefât edince de, tevâ hâsıl olur.
2 - Havâle fesh edilmekle bozulur. Havâle veren
ve alan birlikde fesh eder. Havâleyi veren bunu tekrâr başka birine havâle
edince de, birincisi bozulur.
Havâleyi alan ve kabûl eden (Muhayyer)
olabilir. Önceden, bu şart ile râzı olmuşlar ise, ikisi de, yalnız
başına fesh edebilir.
Bâyı’ın, satmış olduğu mal karşılığı müşterîden alacağı
semenden ödenmek üzere bir alacaklısına verdiği havâlede, mebî’ teslîmden önce
helâk olarak, semeni vermek lâzım gelmese veyâ muhayyerlik sebebi ile, mebî’
bâyı’a i’âde olunsa yâhud bey’, ikâle [fesh] edilse, havâle bâtıl olmaz. Çünki,
havâle sözü kesilirken, müşterî borclu idi. Müşterî ödediğini bâyı’dan alır.
Fekat müşterî, bâyı’ı, borclusu üzerine havâle etse ve müşterînin borclusu bunu
kabûl etse, mebî’ bâyı’a red olunduğu zemân, hâkim bu havâleyi ibtâl eder.
Acele olması bildirilmiyen havâlede, borc eski hâli ile
ödenir. Acele veyâ zemânı bildirilen havâlede ise, bu şarta göre ödenir.
Belli zemânda ödenecek borc, aynı
zemânda veyâ dahâ çok veyâ dahâ az zemânda ödenmek üzere havâle olunabilir. Acele borc,
belli bir zemân sonra ödenmek üzere havâle
olunabilir. Meselâ, bir kimse, ödünc aldığı birini, bir kimse üzerine bir sene
sonra ödemek üzere havâle edebilir.
Havâle kabûl eden, borcu ödemeden, havâle verenden
istiyemez. Ödedikden sonra ister. (Dürr-ül-muhtâr)da
Karz faslından hemen önce diyor ki, ödünc verilen alacak, borclu tarafından
başkasına havâle edilince, alacaklının ta’yîn edeceği belli zemânda ödenmesi
câiz olduğu gibi, borclunun belli zemânda alacaklı olduğu kimseye havâle
olununca, havâlenin de, bu belli târîhde ödenmesi câiz olur. Ödünc verirken
ödeme târîhi koyabilmek için, böyle havâle yapılır. Havâlenin sözleşmesinde,
havâle veren de bulundu ise, havâleyi kabûl eden, başka mal ödemiş veyâ
havâleyi alan, bunu ona hediyye etmiş, sadaka vermiş ise, havâle verenden
havâle olunan malı veyâ kıymetini ister veyâ havâleyi verene olan borcu ile
ödeşir.
Havâle kabûl eden ile havâleyi alan uyuşarak, havâle olunan
borcdan az veyâ çok verirse, havâle
verenden, bu verdiği mikdârı istiyebilir. Havâle olunan mikdârı istiyemez. Havâleyi
alan, kabûl edene ibrâ, ya’nî halâl ederse, havâleyi kabûl eden, havâle
verenden birşey istiyemez. Fekat, havâleyi alan, kabûl edene hediyye ederse,
kabûl eden, havâle verenden, havâle olunanı istiyebilir. Havâleyi ibrâ, ya’nî
halâl ederse, havâle verenden birşey istiyemez.
[Bundan anlaşılıyor ki, bankaların, tüccârların, bono, sened
kırmaları câiz değildir. Banka bonoyu getirene az para verip, bonoyu yazandan,
bu verdiğini değil, bonoda yazılı dahâ çok parayı alıyor ki, câiz olmadığı
anlaşılmakdadır].
Borcu, belli bir zemân sonra, kendine veyâ adı yazılı başka
bir kimseye ödemesi için, alacaklının, borcluya gönderdiği mektûba, (Poliçe)
denir.
Bâyı’, semen ile ödenmek üzere bir alacaklısını, müşterîye
havâle etmek şartı ile olan bey’, fâsiddir. Havâle de bâıtl olur. Müşterînin,
bâyı’ı semen ile başkası üzerine havâle etmesi şartı ile yapılan bey’ sahîh
olur. Fâsid satışa bakınız! Müşterînin bâyı’a, yalnız borclusunun hâzırladığı
bonoyu vermesi ve bu bononun dahâ önce, havâle alanlar tarafından tekrâr havâle
edilmiş olmaması lâzımdır. Elden ele dolaşan bonoların sahîh havâle
olmadıkları, fülûs gibi semen olarak kullanıldıkları yukarıda bildirilmişdi.
(Mecelle)nin binaltıyüzkırkıncı
[1640] maddesinde, (Dâyine medyûnunun med-
yûnu
hasm olmaz) diyor. Meselâ ölendeki alacağını, ölüye borcu olandan istiyemez.
Binaltıyüzkırkbirinci [1641] maddesinde, (Bâyı’a müşterînin müşterîsi hasm olmaz)
diyor. Meselâ bir kimse satın aldığı malın parasını bâyı’a ödemeden, bu malı
başkasına satsa, birinci bâyı’, ikinci müşterîye, (Bu malı sana satan kimse,
benden satın almışdı ve parasını bana ödememişdi. Malımı veyâ parasını bana
ver) diyemez.
(Süftece) şeklinde havâle yapmak,
tahrîmen mekrûhdur. Süftece, yolcuya borc verip, gitdiği yerde, falancaya
ödiyeceksin demekdir. Borc, yolda tehlükeye uğrarsa, alacaklı, malını bu
tehlükeden, böylece kurtarmış oluyor. Çünki, borclunun tehlüke olsa da, borc
telef olsa da, gitdiği yerde ödemesi lâzımdır. Ödünc veren, o yerdeki falanca
arkadaşını, ödünc verdiği yolcu üzerine, mektûb ile, havâle etmekdedir. Süftece
şartı olmıyarak, yolcuya ödünc vermek câizdir.